第一节 宪法的特性
“宪”及“宪法”，为吾国旧有名词。如《尚书》所谓“监于先王成宪”，《国语》所谓“赏善罚奸，国之宪法”，皆是。这些旧名词的意义，系指“典章”、“法度”而言，系指一般的法规而言，与今人所谓“法”者尚约略相当，与今人所谓“宪法”则有分别。国人今日称用宪法这个名词，系借旧词以表新义，系西文constitution及Verfassung等字的转译；不复含有一般法的意味。但是今人虽不复以宪法泛指一般法律，而宪法这个名词，在今人用语中，却是一个含有歧义的名词。这是因为宪法本身的特性含有形式的与实质的两面。今人称用宪法这个名词，有时系指其形式的特性而言，有时系指其实质的特性而言，所以彼此尽管同用一个名词，而其意义往往并不一致。然则从宪法的形式上及实质上分别观察，所谓宪法的特性者究竟何在？
一 形式上的特性
从形式方面说，诚然没有一种特性，可以说一切国家的宪法都能具备。但就现代大多数国家的实例而言，宪法却都具有下列两种特性之一，或兼具下列两种特性。这两种特性，都是属于宪法形式方面的；这两种特性，也就是现代宪法的特色；也就是现代宪法观念的特点：
第一，宪法的效力高于普通法律。这就是说宪法与普通法律有主臣之别；普通法律与宪法条文相抵触时，则普通法律失其效力。这是近代一般学者所认为宪法应具的一种特性。一般学者彼此意见上的互异，不在宪法之应否具有此种最高性，而在此种最高性之应否具备一种有效的保障。许多国家，不独承认宪法的效力高于法律，并且对于宪法此种最高性，设有一种有效的保障——即法院对于违反宪法的普通法律，得以拒绝适用。有些宪法学者，尽管承认宪法的效力应高于普通法律，尽管承认普通法律不得抵触宪文，却不主张设置此类保障。有些国家的宪法，实际上亦尚未设有此类保障。凡此当于论法院的解释宪法权时细为论列， (1) 这里暂不多说。
第二，宪法的修改异于普通法律。这就是说，修改宪法的机关或手续与修改普通法律者不同。这个特性，只有一般所称为刚性宪法者才有。但现代国家虽然不都采用刚性宪法，刚性宪法却是现代极大多数国家的宪法所采取的形式。所以这个特性，实际上亦可以说是现代一般宪法的特性。不但如此，宪法的效力既然要高于普通法律，则在理论上讲，变更宪法的机关，自应与普通法律有异；就令机关相同，变更宪法的手续，亦应与普通法律有别。假定宪法与普通法律，都由一个机关变更，这个机关变更宪法的手续又与制定普通法律一样，则不独宪法与法律效力的不平等，于法理上将不能得着一个完满的说明。事实上，宪法亦必不易取得或维持一种优越的权威。所以在理论上讲，宪法的这个特性，可以说是前一个特性的附属性。
二 实质上的特性
如仅据上述两种形式上的特性，来为宪法这个名词下一定义，则现代各国中，便有少数国家——最著者为英意——可以说是完全没有宪法；因为在这些国家之中，一切法律的效力都是相等的；一切法律都是由同一机关（即议会）依同一手续制定的。但是宪法这个名词，除却其形式上的意义而外，亦尚有其实质上的意义。学者间称用宪法这个名词，往往不是指着一种形式上具有何种特性的法律而言，而是指着一种实质上具有某某特性的法律而言。所谓实质，就是宪法里面所规定的事项，就是宪法的内容。就宪法的实质说，宪法的特性，在规定国家根本的组织。根据这个标准以立宪法的定义，就是英意等国自然也有他们的宪法。
然则关系国家根本组织的事项，究竟又是哪些事项？这个问题的答案，理论与各国实例颇不一致，而有分别解释的必要。
就理论言，宪法既为规定国家根本组织的法律，则宪法的内容，应以下列三项事件为范围：
第一，个人的基本权利及义务。所谓个人的基本权利，在18世纪美法大革命时代，殆限于当时《人权宣言》中之所谓“人权”，即人身自由、言论自由、集会自由等等。近人所谓个人基本权利，尚不止此。所谓个人的基本义务，在法国第三年（1795年）《宪法》的《人民权利及义务的宣言》中，即已有所宣示；惟该法所宣示者，仍不过是服从法律、捍御国家及负担租税等几种义务，以比晚近宪法所列举的个人基本义务，其种类或范围，殊形狭小。但无论权利及义务的正当范围，应如何划定，宪法既为规定国家根本组织的法律，当然也是规定个人与国家的关系的根本法律，从而个人的基本权利与义务，总应于此根本法中有所规定：因为所谓个人的基本权利，即是国家权力的限度，亦即是国家所不应侵犯的权利；所谓个人的基本义务，即是人民所必须牺牲的自由，亦即是人民对于国家所必须负担的义务。二者有了规定，国家与人民的活动才可不相冲突。
第二，国家最重要机关的组织职权及其相互关系。所谓国家的主要机关，虽无确定的范围，然最高行政、立法、司法各机关的组织、职权及其相互关系，固不容不于宪法有所规定。此类机关的组织、职权及其关系，虽然仍有许多部分必须以普通法律为补充的或具体的规定，然凡与国家组织有重大关系者，固不容不规定于宪法之中。至于中央机关与地方机关的关系，在单一国家，虽不于宪法上有何规定，在联邦国家，则中央与各邦的权限，固莫不于宪法上划定。
第三，宪法的修改。在18世纪期内，欧洲大陆学者间对于宪法修改问题，颇有几种不甚切中事理的主张。其一，以为宪法的变更，应永远取得人民全体一致的同意；凡不同意者，得脱离国家。瑞士18世纪有名公法学者华特尔（Vattel）即作此种主张。依此说而加以推论，宪法的修改，在原理上既须具备必要的条件，则宪法之给以规定与否，转无何等重要。其二，以为宪法的修改，尽可由人民随时自由决定其机关与方法，而不必有一定的手续，因为人民即主权的主体。人民既为主权的主体，其意志自不受限制，由是宪法上便不应预定修改的手续；宪法只在束缚议会，只在束缚根据宪法而产生的机关（即法人所谓pouvoir constitué者），而非所以束缚享有制宪权的人民，或其所选出的制宪机关（即法人所谓pouvoir constituant者）。法国大革命时代政论家西耶斯（Siéyès）即作此种主张。依此说而加以推论，人民的制宪权既不受任何预定的限制，则宪法上自不应有规定宪法修改手续的条文。然就实际而言，以上二说的弱点，固甚鲜明。倘宪法的修改，概须取得人民全体一致的同意，而凡不能同意者便须脱离国家，则修改宪法一次，便即改造国家一次，人民或领土亦将随宪法的修改而变更。倘宪法的修改，应不受预定的限制，则宪法修改一次，便同于革命一次，其修改时的困难与危险，又将达何程度？所以两人的主张，终亦未为当时一般人士所笃信。当时人士之所笃信，与近代宪法之所采纳者，乃为下述的一种主张，即宪法的修改，应本宪法条文之所规定。换言之，关于宪法修改的机关与手续，虽无一定不易的原则，而此种机关与手续之必须规定于宪法，则不容否认。卢梭即为首倡此种主张者。 (2)
以上所述，都只是从理论上推究宪法应有的内容；且即在理论上讲，所谓人民的基本权利与义务，所谓国家最重要机关的组织、职权及其关系，亦初无一定不易的范围。实际上一国有一国的政情；一国人民有一国人民的政治观念；甲国人民所认为应该入宪的事项，乙国人民或认为不须入宪。所以，实际上各国宪法所规定的事项，彼此往往互异，有些宪法，甚至极端的与上述理论上的范围不相一致。今举数例，即可瞭然于实际与理论的如何出入，以及各国宪法互异的程度：
法兰西1789年大革命发生后，制宪机关的第一宣示，便是“人权宣言”，盖即人民的基本权利的宣示；在共和第三年（1795年）时，且将人民的基本权利与义务并列入宪法之中，而成为人民权利与义务的宣言。但是法国1875年的《宪法》（即其现行宪法），却无关于人民权利与义务的条文。反之，德国1871年的《宪法》，初无规定人民基本权利与义务的条文；而1919年的新《宪法》，则特设专章，为极冗长的规定。中国辛亥革命后第一次颁布的临时宪法《中华民国临时政府组织大纲》，亦毫未列举此种权利或义务；民国元年南京参议院制定《临时约法》时，对于此种权利与义务，始设专章为之规定。由此以观，足见各国宪法，对于人民基本权利与义务问题，有给以规定者，亦有完全省略者；甚至一个国家的宪法，有时给以规定，有时毫不给以规定。但就一般国家的宪法而言，此种权利与义务的规定，究为构成宪法的重要部分，彼此的互异，只在此种权利或义务的种类与范围。
至于关于国家重要机关的组织、职权及其相互关系等问题，各国宪法亦有详略极不一致的规定。或则对于绝对不容抹煞的问题，亦省略而不给以规定：例如坎拿大及澳大利亚的内阁，俱系对议会负责的机关——即所谓议会内阁制者，——然坎拿大及澳大利亚宪法，固无规定内阁对议会负责的明文，而仅令此制存于习惯之中；法兰西1830年《宪法》，亦未以明文规定议会内阁制，然在路易腓力普王朝内（1831—1848），此制亦显然行于法国。由此可见关系国家根本组织的事项，有时亦为宪法所含糊过去或全被省略。 (3) 或则对于特种问题，虽与国家根本组织绝不相同，于宪法条文之内却有详细规定：例如瑞士宪法，对于中央与各邦的权限，规定便极繁杂，我们倘通览其全文，将见极具体的问题，如渔、猎、牲畜、疾病以及赌博、开彩等类的事件，亦一一在宪法中有了规定。除了上述几个极端的例子而外，其他宪法，因为有几种问题——例如议员选举权及被选举权、预算、决算、会计等等——其应否规定于宪法与应否详定于宪法，在理论上多少尚有可以讨论的余地，繁简遂亦各异。但就近十余年来各国的新宪法考之，则其内容大都有趋于繁长的倾向。 (4)
就是宪法修改问题，各国宪法，亦有完全省略不予规定者，意大利的现行宪法即是最著的一例。 (5)
第二节 宪法的种类
宪法的分类，亦与其他事物的分类一样，可有种种分类的标准。分类的标准不同，分类的结果自异。如以宪法的形式为分类的标准，则各国宪法便有成文宪法与不成文宪法的分别。如以宪法修改的难易为分类的标准，则各国宪法便有刚性宪法与柔性宪法的分别。
一 成文宪法与不成文宪法
历来学者，大都分宪法为两种：一为成文宪法，一为不成文宪法。“不成文法”一词，系沿自罗马；但罗马法家所谓“不成文法”（ius non scriptum），其原义系专指习惯法而言，今人所谓不成文宪法，则其义初不只此；所以我们不能望文生义，而视不成文宪法与习惯宪法为一物。今人所谓成文宪法与不成文宪法，其义如下：
凡将关系国家根本组织的事项，以一种文书或数种文书规定者，谓之成文宪法。所以成文宪法亦有称为文书式的宪法（documentary constitution）者。各国宪法之具成文形式者，大率为单一的文书，换言之，即一种法典，例如日本的宪法。但亦有以数种文书构成一种成文宪法者，法兰西的现行宪法，即其明例；因为他实包含1875年内自2月至7月所陆续颁布的三种法律。 (6) 反之，如关系国家根本组织的规定，未尝并诸一种文书或数种文书之内，而散见于习惯法与多种文书（即单行法律）中者，则为不成文宪法。在现代国家中，凡关于国家根本组织的事项，决没有完全存诸习惯中者；就令某一国的宪法为不成文宪法，亦只是一部分的宪法散见于习惯之中，另一部分则仍为文书式的法律。所以不成文宪法一词，不能与习惯宪法混为一物。英国就是这样的一个例子。英国宪法的一部分，固存于习惯法之中，然与英国政治组织有根本关系的事项，亦有许多部分已经文书规定；例如1688年限制国王特权的法律（Bill of Rights），1701年规定王室承继及其他问题的法律（Act of Settlement），1911年规定上下两议院权限的法律（Parliament Act），固都是文书式的根本法。 (7)
虽然，上述成文宪法与不成文宪法的分别，亦不过就大体而言。严格地讲，现今立宪国家，其宪法有一部分存于习惯，而不存于条文者，实不限于采用不成文宪法的国家；即在采用成文宪法的国家，往往因宪法条文的疏略与含混，或因宪法条文与实际情形难于融洽，亦不免产生许多的宪法习惯，以为成文宪法的补充，甚或与成文宪法的条文公然抵触。例如美国宪法，本未明白禁止总统作二次以上的连任；但自华盛顿宣言一人不宜连任三次总统，因而拒绝为第三任总统的候补人而后，总统的不能三次连任，竟成了美国的一种宪法习惯。相类的例子，殆无国不有。所以严格讲来，成文宪法与不成文宪法的分别，仍不过一个程度问题而已。
至就成文宪法与不成文宪法的优劣而言，则前者较后者可说有两种特长：第一，成文宪法较为明晰，人民的权利，因亦易受宪法的保障；倘采不成文宪法，则宪法上一部分或大部分问题，既仅存于习惯之中，一般人民，于其本身的权利，与国家机关的权限，便不易有明白坚强的意念；因为习惯毕竟不及法律的明瞭与确定，所以运用宪法者，往往能蹂躏玩弄，而不虞反抗。假使操握政权的人，缺乏优越的政治道德，则玩弄或蹂躏宪法的事实殆极难免。第二，成文宪法既然较为明晰，则虽缺乏优良的政治训练与知识的人，亦或能运用自如；反之，不成文宪法，则因其内容欠缺明了与确定，故其运用者所需的训练与知识，自亦较高。不成文宪法的运用，既需要优越的政治道德与知识，所以论者直认此类宪法只宜于一种优良的贵族国家，而不适用于民治国家。 (8) 就实际而言，采用不成文宪法者，在近今立宪国家中，除英国而外，欧战前只有匈牙利；欧战后，欧洲大陆新造国家，至为不少，但其所采者俱为成文宪法；就中沿用不成文宪法者，仍只有匈牙利一国。
二 刚性宪法与柔性宪法
英人蒲徕斯（Bryce）首倡柔性宪法（flexible constitution）与刚性宪法（rigid constitution）的分别。 (9) 他这种分类方法，与前述的分类方法有异；因为他所谓刚性宪法虽必为成文宪法，但现代的成文宪法，固不尽为刚性宪法；不成文宪法虽必为他所谓柔性宪法，但现代的柔性宪法亦不尽为不成文宪法。
柔性宪法这个名词，系指宪法修改的机关及手续，俱同于普通法律者而言。换言之，凡以宪法修改权，交给普通立法机关（议会），而修改手续，又与普通立法手续相同者，则其宪法为柔性宪法。其所以名为柔性者，即因其修改同于普通法律，并无特殊困难之故。苟以此种定义为标准，则现代宪法实少属于柔性者；除英吉利、匈牙利两个不成文宪法的国家当然属于柔性宪法的系统外，成文宪法的国家中，仅意大利的为一种柔性宪法。 (10)
所谓刚性宪法，系指宪法修改的机关或其修改的手续，不同于普通法律者而言。细分起来，刚性宪法，实含有两类：在第一类中，修改宪法之机关与普通立法机关有别。或则以宪法修改权，完全交给特殊的制宪团体，不令普通立法机关参预；美国各邦的宪法，多以修宪起草权，交给由人民特别选出的制宪团体（convention），而以修宪批准权交给公民全体，普通立法机关——议会——丝毫不能参预，即是一例。或则虽以修宪起草权交给普通立法机关，但宪法修改案的成立，仍须经其他团体的批准；如美国联邦宪法的修改，虽得由联邦议会两院以三分之二的同意通过草案，但其成立则尚须经过各邦议会中四分之三议会的批准；又如瑞士联邦宪法的修改案，通过联邦议会后，必须提交公民团体批准。在第二类中，普通立法机关固为修改宪法的机关，但修宪的手续，仍与普通的立法手续不同。不同的形式亦有多种：有对于宪法修改案讨论时的法定出席人数加以特殊限制者；有对于宪法表决时的赞成人数限定三分之二或四分之三的多数者；有规定宪法修改，须开上下两院联合会议者；有规定宪法修改案通过而后，须即改选议会而以修改案交付新议会表决者；有兼采以上各种限制者；尚有采用其他形式的限制者。凡此种种，本书第六编论宪法的修改时当更详述，这里姑不具论。总之，刚性宪法的种类，至为繁杂，刚性最大的，如美国联邦等宪法，其修改的艰难，殆已达于极点；刚性最轻的，如欧战前的普鲁士宪法，则其修改的手续几与普通的立法手续没有难易的分别。 (11) 所以刚性宪法与柔性宪法的分别，严格地讲，亦只是一个程度问题。
至于柔性宪法与刚性宪法，两者间的优劣，则可分述如下：
柔性宪法较有消弭剧烈的政争或革命风潮的机能。因当政争甚烈或革命将发的时候，倘使宪法易于修改，便可径以修改宪法为弭争息乱的手段；此种事例，在英国19世纪以来的宪政史上已数见不鲜，如1832年选举法之争，与1911年上下两议院权限之争，俱属最著之例。然柔性宪法之能弭争息乱，尚不仅因其实际上容易修改；修改的容易既为人所共知，即反对修改者，事前亦自必努力与要求修改者从事协商，而不持蛮横态度；因此调和的成功较为可能，而革命亦较易免除。反之，刚性宪法，既不易以实行修改为平服革命风潮的手段，而要求修改者，因预知其修改者的不易，亦或不愿努力以求合法的修改，而悍然诉诸法律以外的方法；因此，刚性宪法有时不免为酿成革命的原因。
刚性宪法，纵不致诱致革命，至少常足以阻碍社会的进化；因为宪法条文对于未来事变，常不能一一预知；倘社会的政治经济等等状况已发生重大变迁，而宪法却因修改不易，无以适应其已经变更的环境，则宪法自将为社会进化的阻力。故就法律须随时适应社会要求的原则而言，刚性宪法实有极大的弱点。处这社会变迁非常迅速的时期，刚性宪法这个弱点，更不容我们忽视。
以上所述，是柔性宪法较优于刚性宪法的两点。但柔性宪法有一最大弱点，而刚性宪法则有一最大优点。
柔性宪法，因修改甚易，故缺乏固定性。宪法关系国家根本组织，倘因缺乏固定性，而致频频更变，则政治秩序与社会规律，将亦无从巩固。且宪法如缺乏固定性，即令实际上变更，不至过于频繁，但人民既知其易于修改，自将不免常作要求修改的尝试。此种尝试，如常常发生，亦大足影响人心社会，而使人民尊重宪法的观念与习惯难于发育。所以采用柔性宪法的国家，其人民必须有极强的尊重法律与现存的秩序的精神，才能收柔性宪法的好果；柔性宪法在英国的成功即因此故。
反之，刚性宪法的优点，即在其含有固定性；而此种固定性的存在，不仅能保障宪法不致频频变更，且能减少许多要求修改宪法的尝试。换言之，刚性宪法，一面固有不易适应社会新要求的弱点，一面却能使政治秩序与社会人心，易臻安定。所以近代国家遇得下列各种场合时，常采用刚性宪法：（一）人民于革命成功之后，欲预防统治阶级侵犯其基本权利；（二）一国之内，有数种民族或阶级存在，而少数民族或阶级，欲巩固其最小限度的地位或权利；（三）几个独立国家，当其合并而成统一国家时，欲以联邦形式的组织，巩固其所欲保留的权利。
因上种种，现代宪法中，柔性者乃极少；欧战后，新起国家，其所采宪法，亦大都为刚性宪法，虽则刚性的程度，均不甚高。
但是，以上乃仅指一般的立宪国家而言，近年稍见盛行的个人独裁国家，则其宪法俱属于柔性的一类。
意大利的宪法，本属柔性，可以不论；德意志的宪法本属刚性，但根据1933年的《授权法》及1934年的《革新组织法》，则希特勒（Hitler）政府可以命令变更宪法，政府的命令可与宪法有同等的效力；因之，德国的宪法实际上已自刚性变为柔性。 (12)
独裁国家之采用柔性宪法为一种自然结果。倘使宪法不是柔性，则独裁者势将处处为宪法所牵制，而无从独裁。他们只有两种方法可凭采择：其一，是采用柔性宪法，或使刚性宪法变成柔性；其二，便是不要宪法。希特勒所采的是前一种，而南斯拉夫前王亚历山大所采的则是后一种，亚历山大于1929年宣告独裁时，便将宪法完全停止。但在实际上，德意之有宪法，等于南斯拉夫之无宪法，因为德意的独裁者一方既有以命令变更宪法之权，而他方又丝毫无尊重法律与现存秩序的精神。于是其所幸存的宪法，乃绝对的缺乏固定性。换言之，德意的宪法已不具形式上的特性。
第三节 宪法观念的沿革
单从实质上的特性说，中国自与其他国家一样，历来亦自有其宪法；这种宪法并且已久具成文宪法的形式。中国成文宪法起源于何时，今虽尚难确定， (13) 然自唐以后，确长有成文形式的宪典——唐开元时代所颁布的《六典》，即此类宪典之最古而至今尚未散佚者。该典略仿《周礼》六官之制，分为理典、教典、礼典、政典、刑典、事典六部；分别规定国家各重要机关的组织与职掌，及其施政的准则。明清两代的《会典》，亦即与《六典》相类。据乾隆《钦定大清会典》凡例所述，则所谓《会典》者，系“以典章会要为义，所载必经久常行之制”；凡“官司所守，朝野所遵”，皆“总括纲要”，并入于此项“国家大经大法”之中。即此数语，已可略见此类宪典的性质。虽则凡与国家根本组织有关的事项，未尝悉数并入此项宪典（例如皇位继承问题，便未经此项宪典给以规定，而仅存于习惯之中），而此类宪典，究不因一二事项的省略，而失却其成文的性质。不过晚近论者，尚有不愿以宪法之名，施诸专制国家的任何法律者；依他们的看法，宪法为人民权利书，立宪国家必须是承认人民享有若干参政权的国家；一个国家，如果绝对不许该国人民参加政权的行使，便不能说是一个具有宪法的国家或立宪的国家。照此说法，则即仅就宪法的实质而言，中国历来便也没有宪法；因为《六典》、《会典》之类，尽管可以说是一种根本组织法，却不是一种人民权利书。
至就宪法的形式上的特性而言，宪法观念尤为西方文化的产物，而为中国固有文化之所无：中国历来关系国家根本组织的法律，如《六典》、《会典》之类，固系由臣僚草拟，由皇帝裁可颁布；即其他法律（例如历朝刑律）亦俱由臣僚草拟，由皇帝裁可颁布。彼此的制定，初无根本差异。一切法律既俱由君主制定，则一切法律之效力相等，当然成为一种自然的结果。所以就法律的效力言，中国法律历来并无等级可言；例如唐《六典》与唐刑律，明《会典》与明刑律，清《会典》与清刑律，俱是效力相同，不生统属关系。
宪法的特性，虽说可有形式的与实质的两面，然近代宪法与近代人士的宪法观念之异于往昔者，固在形式方面。从形式上的特性说，中国历来既然完全缺乏与近代宪法相似之物，本节以下所述，因亦仅以西方史实为限；至于中国自清末以来，制宪问题的经过，则当另编论述，今亦不赘。 (14)
一 希腊罗马时代
古代希腊与古代罗马，俱尝有过高度的民治；他们自然亦各有他们的宪法。亚历士多德尝辑成希腊158国的宪法一书，这里所谓宪法即指规定国家机关的组织及权限的法律。他更尝谓法律应以宪法为根据，且须有纠正宪法的缺点的效能。 (15) 所以亚历士多德对于宪法及法律的区分，与今人之划分法律为宪法及普通法者，颇有偶合而近似的地方。在罗马，关系国家根本组织的法律，似乎比在希腊更显尊严。普通的法律，罗马行政长官（Magistrate）即可变更，但关系国家根本组织的法律，则须有护民长官（Tribune）参加，才可变更。 (16) 可是从法律的制定而言，古代希腊与古代罗马，在原则上俱以一切法律的制定权，交给一种公民大会；关于国家根本组织的法律，初与其他法律无异。就法律的效力说，凡公民大会所制定的法律，其效力亦均相等，不特亚历士多德的见解纯属主观，宪法与其他法律并不可分；即在罗马，何种法律可由行政长官单独变更，何种须经护民长官参加，亦无客观的标准可资鉴别。所以我们如说古代希腊与古代罗马各有宪法，亦只是从宪法的实质而言；如从宪法的形式说，当时人士实无近代人士的宪法观念；当时的法律，亦尚无与近代宪法相似之物。不但如此，就是从宪法的实质说，希腊罗马的宪法，亦不过与现代英吉利的宪法相似，只散见于单行法律及习惯之中；初不像近代一般国家的宪法，具有一种法典的形式。所以成文宪法，在当时亦尚不存在。 (17)
二 欧洲中世纪时代
欧洲中世纪时代（约略自5世纪西罗马帝国灭亡起，至16世纪宗教革命止）是封建时代，也可说是近代宪法观念萌芽时代。在这个时代内，君主的势力，每受各地方封建诸侯（大率即当时的大地主）或各城市团体的限制；而国王对于所属诸侯或所属城市，往往以特别法律承认各诸侯或各城市的特权。此项特权，即为国王权力的限制；此项法律，亦颇类于近代的宪法或根本法。最著之例，则为英王约翰于1215年所颁布的《大宪章》（Magna Carta）；该宪章实可谓为英王与当时大小贵族（即当时的封建诸侯）及僧侣所结的一种契约，其目的在限制国王的权力——尤其是国王征收租税的权力。14世纪的法国则已有“国法”（lois du royaume）与“王法”（lois du roi）的分别；当时并已有称“国法”为根本法（lois fondamentales）或宪法（lois constitutionnelles）者。当时的所谓《国法》，系指国王不能自行变更或废止的法律而言；倘欲废止或变更，则国王必须取得“等级会议”（États généraux，即由贵族、僧侣及平民三阶级的代表组织而成的议会，与英国当时的议会Parliament相似）的同意。此种根本法的观念，实在是一个新的观念，与近代人士的刚性宪法观念相类似；自此种观念成立以后，君主乃不过是一个普通立法者；根本法的变更或废止，则非君主一手之力所能实现，而须有待于议会的协赞；一如近代各国的宪法，其修改废止，不属于操有普通立法权的议会，而属于人民或其他特殊的制宪机关。所以中世纪的根本法观念，就是从形式一方面说，亦与近代人士的宪法观念相接近。
三 自欧洲宗教革命至美法革命时代
自16世纪宗教革命，至18世纪末期美法革命的期间，可以说是近代宪法观念逐渐成熟的时代。在此时期内，“根本法”这个名词（拉丁文为lex fundamentalis），已逐渐成为学者间及政治上常用的名词。当时学者对于根本法这个名词的新观念，其意见虽仍未十分一致，然就一般的意见而言，则当时所谓根本法者，即指人民与国家或政府间的一种契约，即卢梭等所谓“民约”（Contrat Social）。此种契约观念的产生，一部分或由于中世纪的根本法观念——根本法为封建诸侯及城市与国王间的一种契约——又一部分则系以耶教教社的“教约”（Covenant）观念为渊源。 (18) 当时宗教革命分子，以为教社的存在既公认为基于教社与信徒间的一种“教约”，则国家的存在，自亦基于国家与人民间的一种契约。所以欧洲十六七世纪的宗教革命，间接、直接可以助长根本法观念及其他政治思想的地方甚多。
当时人士视根本法为一种民约，已如上述。然此种民约式的根本法，其形式与其权威的特点，毕竟在于何处？这个问题的解答，可于下述17世纪时产生的两种根本法中求得；这两种根本法，实为近代成文宪法的渊源，而皆产生于16世纪末至克伦威尔秉政的英国宗教革命期内。当时的宗教革命者——即清教徒——最初不过反对英国教社中的繁文缛节与其专横。然因英王当时实为教主，所以清教徒的宗教革命运动，乃进而为政治革命的运动；下述两种根本法俱由清教徒建立：
一为美国《康内的各特根本约章》（Fundamental Order of Connecticut，1639）。17世纪初年，英国清教徒，因不堪詹姆斯一世的虐待与仇视，乃有百余人，于1620年相率赴北美洲的纽普里穆斯（New-Plymouth），创立殖民地。此百余清教徒，美人至今呼为“朝圣始祖”（Pilgrim Fathers）。他们于赴美舟中，曾仿照教社的“教约”，草有一种简单公约（即所谓Mayflower Pact者），以为赴美建国的约法。此约法并曾经全体签字。今人每称此项约法为现代成文宪法的渊源。然此约法的条文究属简单。英人赴美殖民者所成立的第一完备宪法，当推1639年的《康内的各特根本约章》。此约章即为康内的各特（后为美国独立时代十三邦之一）殖民者的建国宪法，曾经公民全体大会的表决，文中并承认国家的最高主权属于人民全体。
二为英国克伦威尔军队所草拟的《人民公约》。此为1647年克伦威尔军队中清教徒所草拟的宪法草案而曾经克伦威尔提交英国议会者。该约初稿列举人民若干种权利，认为即议会亦不能有所侵犯；所以其权威实应在议会所制定的普通法律之上。该约并规定须得人民的同意，始能成立；所以其制定权，亦不纯属于议会。该约虽始终未及成立（未及通过议会，亦未交付人民表决），然其足以代表当时人士的根本法观念，则甚明显。
由上所述的两个实例，可知当时人士对于根本法的形式与权威，实含有三个观念：第一，根本法的权力高于普通法律，即议会亦不能侵犯。第二，因根本法为建造国家的公约，且因根本法的权威，必须在议会所制定的普通法律之上，制宪权与普通立法权，乃亦不能不分；因此，根本法的成立，不能仅凭普通立法机关（议会）的决定，而须经由人民表决。 (19) 第三，因根本法为限制议会权力及其他国家机关权力的法律，其内容乃有明白详尽地规定的必要；因此，根本法乃不得不为一种成文法。所以我们说，这个时期是现代宪法观念成熟的时期。 (20)
四 18世纪美法革命时代
现代宪法观念，虽于十六七世纪宗教革命与政治革命时期即已成熟，但近代的立宪运动，究以18世纪末期北美独立与法兰西大革命为其原动力与出发点。在此期间内，以前所述十六七世纪的根本法观念，不特益形昭著，而且对于以前所述的根本法观念，更有扩充或补助条件产生。所以北美独立与法兰西大革命期内所产生的宪法，实为现代宪法观念的直接渊源。今取前述十六七世纪的三种观念——即根本法须为成文法，根本法须经特别制宪机关制定，与根本法的效力高于普通法律的效力三个观念——为标准，而研究他们在此美法革命期内，发扬巩固的经过。
其一，北美独立时代的宪法观念。北美十三州于1776年脱离母国而各自宣布独立。宣布独立之后，一面则各新邦自行制定宪法，一面复订立一种邦联（confederation）性质的中央约法，组织一个中央政府。至1787年始合众为联邦，成立联邦宪法，而成为今日的北美合众国。这个期间中所产生的新宪自然甚多。就当时人士对于宪法的观念考之，第一，所谓根本法须为成文法的条件，殆已不成问题。就理论言，当时人士已觉根本法之不容散漫含糊，而有明白规定于一种法典的必要；就积习言，各州在1776年以前隶属英国之时，即有一种类似根本法的“特许状”（charter）。这尤足使成文宪法观念易于发展。即如前述的《康内的各特根本约章》，最初，虽由康内的各特州的人民制定，但仍于英王查理斯二世时代，呈由英王核可，而成为该州的“特许状”者。1776年独立后，此“特许状”又经该州人民的核可，而成为该州独立后的首次宪法。其他各州，亦曾自英王先后取得相似的“特许状”；其最老者，甚且沿自中世纪末期。这些“特许状”，大体上都以规定各州的特殊权利及州政府的组织为目的，故谓为各州的成文宪法，亦无不可。第二，所谓根本法须得人民同意的条件，亦为当时人士的普通信仰，而卢梭主权在民之说，与16世纪的“教约”观念，对于当时人士的影响，尤为重大。因此，自1776年至1782年的革命期间内，各邦宪法的制定与公布，大都须经由一种特别制宪团体，有若干邦，且以宪法交付公民全体会议（即所谓Town Meeting者）表决者。到了1787年十三邦联合建设联邦，于费来德耳费亚（Philadelphia）召集特别制宪会议，起草宪法时，草宪之人，虽未及主张以所通过的宪法案交付各邦公民大会表决，然亦于该草案之末，规定该草案须经由各邦分别选举的特别制宪会议（Conventions）表决，然后发生效力。制宪权与普通立法权的必须分离，固亦显然为当时人士的信仰之一。第三，所谓根本法权力高于普通法律的观念，自北美十三州革命而后，不独益形昭著，抑且获得一极有效力的新保障。各邦于1776年后陆续所制定的邦宪法，均含有一种“权利宣言”（Bill of Rights），此种“权利宣言”中所列举的人民种种自由，在当时人士的见解中，实为国家普通法律所不能侵犯的权利。故宪法已显然高于普通法律。然普通立法机关的法律，如竟有违反宪法的规定之事，又将奈何？对于此点，美国当时人士，尚认法庭有权根据宪法，以否认违宪的法律。此即当时人士对于根本法高于普通法律的这个原则所增设的一种新的保障。此项保障，初为各邦宪法所采纳，继为1787年美国《联邦宪法》所采纳，至今垂为美国联邦宪法的一大特彩。
其二，法兰西大革命时代的宪法观念。法国1789年大革命的爆发，距美国联邦宪法的成立不过二年。当时法国人士，对于根本法的见解，一面固与美人同受十七八世纪以来一般思潮的影响，一面更深受美人的影响。美国既已成立一种成文宪法，则他们于1789年“等级会议”集会后，自然也应从事于一种成文宪法的制定。至于制宪权之应异于普通立法权，则法国当时思想的代表者西耶斯（Siéyès）言之颇详：他认为制宪权当与立法权分离，前者应属于国民，即有因版图太广，不能以制宪权属诸公民全体者，亦当以制宪及修宪之权，交给特殊的制宪团体。征诸事实，法国大革命后的首次共和宪法（即1793年《宪法》）即曾交付公民表决；当时制宪团体并有“非经公民表决者不得称为宪法”的宣示。从此可知宪法须经人民同意，宪法的制定应异于普通法律，实为当时人士彻底的深切的信仰之一。此外，宪法效力应高于普通法律，亦极为当时人士所崇信；1789年所发表的《人权宣言》，及1789年以后的宪法上所载的《人权宣言》，其作用即在限制国家立法机关的权力。严格地讲，当时人士，不仅欲藉《人权宣言》以限制国家立法机关的权力，他们并认此种权利，为人民永远保有的权利，即国民制宪团体，亦不能变更。然美人对于宪法高于普通法律这个条件所设的一层新保障——法院有否认违宪的法律权——则因种种原因，始终未被法人所采纳。
五 19世纪以来的变迁与最近事例
自法兰西大革命而后，欧洲各国即陆续的产生一种立宪运动；自1800年至1880年之间，欧洲各国前后成立或改订的宪法，综计不下300种。欧洲各国，除俄国而外，至1880年，盖无一不有一种宪法；除英吉利及匈牙利宪法而外，且无一非成文宪法。不过19世纪时期内成立的宪法，多半仍出于君主的颁给，或君主与人民的协议。纯粹民造的宪法，除瑞士前后各宪法外，尚少其例。当时，法兰西大革命期内民主政治的失败，尚深入一般人的脑海；故即革新分子，亦只注意于君主权力的限制，而未尝遽思以共和政体代替君主政体。1918年欧战完结而后，各国的新宪法，始相率容纳民主主义；对于宪法的成立与修改，亦相率承认宪法须由人民直接表决或由人民所特别选举的制宪机关表决的原则。至于宪法效力高于普通法律的观念，19世纪以来，不列颠帝国的各自治殖民地，如坎拿大、澳大利亚等，以及中美南美各国的宪法，且已陆续容纳美国宪法上的前例，而予法院以根据宪法，否认普通法律之权。欧洲各国，欧战而后，亦有容纳此种原则的趋势。所以在若干年以前，欧洲十六七世纪人士的根本法观念，及18世纪美法革命时代的根本法观念，曾已获到普遍的实行。
不过到了最近数年，成文宪法的意义在独裁国家又受一剧烈的变动。近年实行独裁的国家，其仍保留成文宪法者，无论其宪法属于刚性（如苏联），或属于柔性（如意及德），皆不复承认宪法有限制国家权力的效能。他们都是所谓极权国家（totalitarian state)，国家的权力完全无缺，大至于极，故不能有任何样的限制，即宪法亦不能加以限制。于是，宪法只能规定国家机关的组织，以及各机关行使权力的方法，却不能保障人民的自由权，或限制国家的权力。国家的最高权力机关有自由行动的权利，而变更宪法亦为此权利范围以内之事。所以过去三四百年来关于成文宪法的流行观念——即宪法须经特别制宪机关制定，与宪法的效力高于普通法律的效力两种观念——在独裁国家已不存在。在独裁国家，宪法尽可为成文宪法，但其效力不必高于普通法律，且普通立法机关亦可以任意修改。如果国家的权力定须毫无限制，如果国家定须为极权国家，这也许是必然的结果。然而极权国家的所谓宪法，已不复是19世纪与欧战初告终后盛行于全世的一种宪法。极权国家的宪法，其所规定的事项容与普通法律不同，但其性质与普通法律无别，既无前述的形式上的特性，也不尽具有实质上的特性。
【注释】
(1) 第四编，第三章，第三节，第一目。
(2) 以上诸说，见Esmein,Eléments de droit constitutionnel（1927），I，608-619。
(3) 中华民国元年《临时约法》，对于内阁是否对议会负责问题，规定亦不十分明瞭；其第四十四条所云“国务员辅佐临时大总统负其责任”一语，词义亦不免带着几分含糊。
(4) 欧战后，新兴国家的宪法大都趋于繁长，1919年德意志《宪法》即其一例。近十余年来新成立的宪法，除1924年土耳其《宪法》，1932年暹罗《临时政府宪法》，1935年波兰《宪法》及《中华民国训政时期约法》较短外，其余如美洲多米尼加（1924）、杭杜拉斯（1924）、智利（1925）、巴西（1934），欧洲希腊（1927）、立陶宛（1928）、西班牙（1931）、葡萄牙（1933）及亚洲伊剌克（1924）等国的宪法，亦莫不繁长，而西班牙新宪为尤甚。
(5) 意大利现行宪法，仍是1848年所颁布的《根本法》（Statuto Fondamentale del Regno）。自颁布以迄法西斯蒂当权，在这期内该宪条文从未正式有过修改；虽则实际上被习惯或议会所制定的法律所变更者很不少。自法西斯蒂党当权以来，意宪的精神及实质，更因许多新的立法而大变，但即如1925年12月24日的《政府首领的权力法》及1928年12月9日的《法西斯蒂评议大会权力法》等法，亦未将该宪条文正式删改。至就理论而言，则意大利法学家向不认该宪为永远不可变更之物，他们认意大利议会即有修改的权能。参看MeBain and Rogers,The New Constitutions of Europe（1923），550及以下。
(6) 即1875年2月25日的公共机关的组织法；1875年2月24日的参议院的组织法；及1875年7月14日的公共机关的关系法。
(7) 英国宪法之存于习惯中者颇多；以下即最著的数例：
一内阁不得众议院信任，则须辞职，或则解散众议院以诉诸选民（即举行众议院的改选）；如新选出的众议院仍不予以信任，则内阁必须去职。
二国务员全体对于议会须连带负责。
三在下议院能支配多数议员的政党，有组阁的特权。
四议会至少须每年召集一次。
五一切财政案（Money Bills）俱须首先向众议院提出。
下列诸法，则为一般人所认为英宪的成文部分者：
一1215年《大宪章》（Magna Carta），其内容系限制国王的课税权及其他事权。
二1628年《权利请愿书》（Petition of Right），此项请愿书曾经国王批准，其内容系规定课税须得议会同意等事项。
三1688年《权利宣言》（Bill of Rights），其内容系规定国王不得停止法律的执行；非经议会许可，国王不得于平时设置常备军；议员在议会中所发言论，在议会外不受干涉等事项。
四1701年《王位继承法》（Act of Settlement）。
五1832年、1867年、1884年、1918年及1928年的《众议院选举法》。
六1911年《议会法》（Parliament Act），其内容系规定议会上下两院的权限。
(8) Bryce,Studies in History and Jurisprudence（1901），Essay iii.
(9) 同上。
(10) 参看本书注②。
(11) 普鲁士旧宪法的修改，与普通法律的修改相较，仅有一种特殊限制，即宪法修改案的两次议会间，至少须相隔20日。
(12) 1933年3月24日《授权法》的第二条如下：“在不变更国会及参议院（Reichsrat）的地位的范围内，内阁所制定的法律（即命令）得与宪法有出入，但不得减削总统的权力。”1934年1月30日《革新组织法》的第四条如下：“内阁得制定新的宪法。”
(13) 《周礼》颇具成文宪法的形式；论者遂有以《周礼》为中国成文宪法的起源者；然《周礼》所记是否为周代的遗制，历来学者已多疑问；就令《周礼》所记为周代的遗制，亦不见得就是周公所编纂或周代所颁行的一种法典。
(14) 看本书第六编。
(15) Aristotle，Politics，Bk.IV，ch.i，第二节首句。Politics书中government一字，其原文与On the Constitution of Athens书中constitution一字的原文相同，俱系组织的意思。
(16) 此外，《罗马法》中有所谓rem publicam constituere者，与近代宪法所规定的事项也很相近。
(17) 关于宪法观念的沿革，可参看：Bryce，Studies in History and Jurisprudence（1901），Essay iii；Jellinek，Allgemeine Staatslehre（1922），Kap.xv。
(18) 关于此层，有一显著之例：克伦威尔（Cromwell）军队中的急进分子，即抱持“教约”（Covenant）观念之人；他们认为各种教社的成立，应各以一种经由各信徒共同承认的“教约”为根据。各教社的信徒应有选举教社职官之权，而代表耶稣为教社的最高机关。后来克伦威尔向议会所提出的《人民公约》（Agreement of the People），其初稿即系由此项军队草拟，而该《人民公约》便即现代宪法渊源之一（详下）。
(19) 当时学者，因认宪法为建造国家的公约，甚至主张宪法的制定及修改，不独须得人民的同意，并须取得人民全体一致的同意；多数取决的原则，遂被认为只能适用于普通法律的制定与修改，而不适用于宪法的制定与修改；对于宪法的制定或修改不能同意的人民，应许其自由脱离，而不能强其加入。因此，宪法的制定或修改，不独须与普通法律的制定修改异其机关，并且应与普通法律的制定修改异其手续。此类意见，如德国自然法派巨子蒲风道夫（Pufendorf）、渥尔夫（Wolff）以及瑞士有名国际公法学者华特尔（Vattel）等，于其著述中，俱主张之。参看本章第一节。
(20) 以上所述，详见：Jellinek，Allgmeine Staatslehre（1922），Kap.xv；Borgeaud，Etablissement et révision des constitutions en Amérique et en Europe（1893），3-18。