第一节 宪法的固定性
从法律上说,十七八世纪的人往往将宪法看做一种国家成立的契约,认其成立系由于人民的相互承诺。如以此种见解为根据,则宪法固不必含有不可变性,因为契约并不含有不可变性。不过宪法既为一种契约,而依18世纪许多人的观念,缔约者又为全体人民,则变更宪法,势亦必如瑞士18世纪公法学者华特尔(Vattel)所云,有取得人民全体同意的必要。果然,宪法在形式上纵然不具有不可变性,实际上势必永远不能变易;因为人民全体的同意是一个不可实现的条件。华特尔鉴于此种困难,遂亦承认宪法可由多数决定修改;但对于宪法修改不能表示同意的少数人民,仍认为应许其脱离国家,以解除契约上的一切束缚。实际上,这自然也是不易见诸实施的一种办法。今人观念,不认宪法为契约,而认宪法为法律;不认制宪为立约行为,而认制宪为立法行为;不认国家的产生基于宪法的创造;而只认国家的机关及其职权基于宪法的创造。依着这种见解,宪法便和普通法律一样:普通法律可由普通立法者决定其变更的程序,宪法也可以由制宪者决定其变更的程序。因此,宪法无论在形式上或在实际上,都不含有不可变性。
以上所述,还不过是纯从法律上的立场而言。从政治上的立场而言,社会的情状既随时代而不断地变更,规定社会组织的任何法律自亦不能不随时代而变更。如果我们坚认宪法为一成不易之法,积时既久,宪文终必徒成具文;甚或因宪文无从修改之故,而酿成剧烈的革命。革命的事实一经发生,宪法的权威自然堕地。故在政治上讲,宪法之不能含有永久不变性,尤属显然。
第二节 宪法修改的限制
第一目 程序上的限制
上述华特尔的意见本未为18世纪美法革命时代的人士所赞同,但是18世纪的人所制定的宪法,对于宪法修改的程序,却作高度刚性的规定。我们从1789年美国《联邦宪法》与1791年法国《宪法》关于宪法修改的规定,便可灼见当时的人如何的不愿见宪法条文之轻易变更。
依照1789年美宪的规定,宪法修改案,只有两种机关可以提出。一是联邦议会。但联邦议会提出宪法修改案时,必须上下两院各有三分之二的议员赞同该案。二是依各邦邦议会的要求,而由联邦议会所召集的宪法议会。但此项要求,亦须全国有三分之二的邦的议会表示赞同,始能提出。宪法修改案提出之后,尚须依联邦议会的决定,交付下列两种机关之一,行使复决之权:一是各邦邦议会,二是各邦特别召集的宪法议会。如果全国邦议会之批准该案者,占全国邦议会四分之三,或各邦宪法议会之批准该案者,占各邦宪法议会四分之三,该案乃能成立。 (1) 在这种规定之下,提案与决定既不属于同一机关,又均需要一个高额的多数;于是宪法的变更乃异常艰难。所以从1789年至19世纪之终,历时虽一百余年,美宪之修改总共不过6次。从1804年至1864年,历时虽60年,美宪却毫无修改;1865年宪法修改案(关于黑奴解放事件)的成立,还是因为南北之战的结果。
第二目 时间上的限制
法兰西1791年《宪法》明白宣示,国民永远保有变更宪法之权;但该宪所设的宪法修改程序,却亦严酷达于极点:依该宪所定,必须有三个 (2) 议会,各于其任期内,继续的提议修改宪法某某条项,乃能成立修改宪法的动议。第一个及第二个议会的提议并且必须于各该议会任期之末始得提出;第三个议会则须于其任期的第一年内提出。动议既经成立,乃更召集第四个议会,并扩充其议员名额,以组成一个“修改宪法议会”。依“修改宪法议会”的议定,宪法修改案乃能成立。这种规定,较诸美宪的规定尤为严酷,在实际上宪法修改殆无实现的可能。但是,关于修改程序的规定尽管这样严酷,该宪的寿命仍然不满一年;而夭亡的原因,则不是法定的修改,而是法外的革命。 (3)
美法革命时代的宪法,尚不仅严定宪法修改程序;有时并且规定宪法的某部分或全部分,非经过一定的期间,绝对不容修改。譬如1789年美国《联邦宪法》,对于该宪中的几种特殊条款,便声明非迟至1808年以后不得修改。1791年法国《宪法》,并且声明该宪的任何部分,于该宪成立后第一个议会及第二个议会的任期内(每一议会的任期为2年),概不得由议会提议修改。这都是对于修改宪法的期间设定限制。法国其他宪法,尚有设立性质相似,而年期更长的限制者。19世纪以来,其他国家的宪法,亦有明定宪法非经过若干年不得修改者,如1864年的希腊《宪法》,便明定该宪公布以后10年之内,不得修改。各国之设立这类时间上的限制,无非欲假借时日,以巩固宪法所设立的秩序,无非欲给宪法以相当试验的机会。然而事变之来,往往出人意外;假使意外事变发生于宪法尚不能修改的限期以内,事实上便难免发生重大纠纷,甚或使政治秩序完全破坏。
第三目 范围上的限制
以宪法明文声明宪法全部永远不可更变,在实例上,各国宪法尚无其例。以宪法明文规定宪法一部分永久不可变更,史实上却不无先例可举。法国现行宪法,依1884年的修正,便设有“共和政体不得为修改的议题”的规定。这便是说,宪法上承认共和政体的条文必须永远保存。葡萄牙1911年《宪法》(第八十二条)及民国十二年《中华民国宪法》(第一三八条)亦有相同的规定。巴西1891年《宪法》第九条并且明认共和政体与联邦政体俱永远不能改易。1814年挪威《宪法》虽然没有明认何项条文不能修改,却声明任何修改,俱不能变更宪法的“原则与精神”;1864年希腊《宪法》亦声明宪法的修改不得影响于宪法的“根本规定”。这些都是对于修改的范围所设定的限制。制宪者之设为此种规定,无非欲假借宪文的权威,以维持某种制度的存在。这种方法,在特种场合之下,也许可以得到预期的效果。但在法律上讲,此种规定,究无重大的意味:盖修改宪法机关,在法律上常为国家最高机关,如果他不遵守此种规定,在法律上就没有任何救济方法。不但如此,此种规定,其本身亦不过是宪法条文的一项;修改宪法的机关,如果依照宪法所规定的修改程序,修改此项条文,在形式上固亦不能不认为合法。果然,则宪法原文所认为不可变更者,固仍有变更的可能。所以一切限制宪法修改范围的条文,实际上仍只是与道义上的条律相似;那些限制,都不过是一种道义上的限制。
总之,为提高宪法权威以巩固政治秩序起见,宪法的修改容或不宜与普通法律视同一律;但宪法的修改,亦不宜因是而过于艰难。十八九世纪期内的宪法,往往严定宪法修改的程序,甚或限制修改宪法的范围或期间,但其结果亦往往徒供政治革命的牺牲。此类刚性程度过高的宪法,即或幸而久存,亦必是除了正式修改的程序而外,尚有他种变更宪法的程序,以资调节。例如美国联邦宪法,虽因正式修改的程序太难,罕有修改,而美国法院的宪法解释,以及美国的宪法习惯,无形有形之中,改变美宪原来的精神,与补充美宪原来的缺点者,却亦不少。 (4) 晚近以来,社会情状的变化尤为迅速,为使社会的改革不致过受宪文束缚起见,新近宪法不独无限制修改范围或修改期间的规定, (5) 即修改的程序亦已群趋简易。
第三节 未规定修改问题的宪法
在19世纪期内,各国宪法,对于宪法修改问题,尚有完全不以明文规定者,例如1814年的法国《宪法》,1830年的法国《宪法》,及1848年的意大利《宪法》等。当时论者,因为宪文的缄默,往往主张那些宪法,在法律上是不可变更的。这自然不是必然的或适当的解释;因为从法律上讲,宪法并不含有永久不可变性,而且从政理上讲,宪法尤有因时而变的必要。但是此种宪法究应由谁修改,与如何修改,则尚不无讨论余地。纯从形式上讲,我们或者应认原来制宪机关为修改机关,原来制定宪法的程序为修改程序。但从实际上讲,这种解决虽然可以适用于人民所制定的宪法,却难适用于君主所颁布的宪法。因为后者在形式上虽然只是君主独自颁布的宪法,在事实上差不多都是君主受人民或舆论的压迫而颁布的。宪法颁布后,必有议会存在;所以修改宪法时,也必须容纳议会的意见。日本1889年《宪法》也是君主颁布的宪法,宪法的修改权在理论上,亦应操于君主;但该宪第七十三条规定如遇有修改的必要时,当由天皇将提案交议会审议。日宪的办法正可说明凡由君主颁布的宪法,其修改时亦须由议会参加,而不能纯由原先的颁布的机关办理。
民国二十年《训政时期约法》亦未规定修改的方法。在实际上,四五年来,与《约法》抵触的法律虽已数见不鲜,《约法》本文却从未有过修正。但制定《约法》者既为中国国民党所召集的国民会议,则中国国民党于保有《约法》解释权之外,似亦同时保有约法修改权。
【注释】
(1) 美宪关于提案与复决两层,虽各规定了两种机关,但就该宪修改的实例而言,在1933年以前提案者俱是联邦议会,复决机关俱是各邦议会。宪法修正第二十一条的批准始由联邦国会规定由各邦特别召集的宪法议会办理。
(2) 此处“三个”疑作“三届”。——编者注
(3) 就法国18世纪的宪法史而言,变更宪法的方法,可以说是以革命为原则,而以依法修改为例外。
(4) 参看Bryce,The American Commonwealth(1914),chs.xxxiii,xxxiv(论“The Interpretation of the Constitution”及“The Development of the Constitution by Usage”)。
(5) 本世纪宪法,其至有一面承认宪法可以随时修改,一面尚规定宪法凡满若干年期,必须修改一次者;例如葡萄牙1911年《宪法》第八十二条规定,宪法每十年修改一次,1921年波兰《宪法》第一二五条规定,宪法每二十五年修改一次。此类强制修改的规定,在法理上诚然可以成立;但在此种规定之下,每届一定期间,无论宪法有无修改的必要,社会上概须经受一番重大的纷扰,事实上自亦有各种不利。