各国宪法有刚性与柔性两类;柔性宪法,其修改与普通法律相同,用不着说明。下面所述自以刚性宪法的修改为限。各国刚性宪法关于修改程序的规定,彼此仍多歧异。为说明的便利起见,我们可以把这个程序,分作三层讨论:(一)提案程序;(二)议决程序;(三)公布程序。
第一节 提案程序
一 提案权
有些宪法,为增加宪法修改的困难起见,即对于提出修改案之权,亦设有严重的限制;因之,享有普通法律提案权的机关,却不享有修改宪法的提案权。日本宪法之所规定,即最著的一例:依照该宪的规定,法律案虽可由政府或议会议员提出,宪法修改案,则惟天皇始得提出于议会。 (1) 但是此类限制究属例外,一般宪法,大率承认凡享有普通法律提案权之人,也就享有宪法修改的提案权。有些采用创制的国家,甚且承认公民享有宪法修改的提案权——即所谓制宪的创制——而不承认公民享有普通法律的提案权——即所谓立法的创制。 (2)
二 原则的决定
有些国家,于宪法修改案交付议决机关讨论以前,尚设有一种中间程序;设立这种程序的目的,不在决定宪法应如何修改,只在决定宪法条文究竟应否修改。这便是我们所谓原则的决定。宪法修改问题,经过了这个程序,乃提付议决机关,使从事于宪法修改的讨论与决定。各国采取这种程序的原因,无非欲郑重修宪的讨论,兼以减少最终的制宪机关的麻烦。除采用公民直接立法的国家而外,凡采用这种中间程序的国家,无不以这种原则的决定,付诸议会。但是这种决定的效力究竟有多大,则有两种不同的解答。第一,最终议决宪法修改案的机关,对于未经认为应行修改的宪文,不得修改。换言之,制宪机关的制宪权,应受限制。这是比国宪法所采取的一种解决。比宪规定,关于宪法修改问题,须经议会两院决定某某条文应否修改;议会两院如果议定某某条文应该修改,该议会应即自行解散,随即召集新议会以议定修改案的内容;但新议会之所议决,应以旧议会所认为应行修改的条文为限。 (3) 第二,最终议决宪法修改案的机关,其议决的范围,并不以曾经认为应行修改的条文为限。按照法国现行宪法,关于宪法修改问题,于经议会议员或总统提出修改案后,亦须经议会上下两院各自决定宪法应否修改;如果上下两院,各以过半数的同意议决宪法应该修改,乃由议会上下两院联合开制宪议会,以议决宪法修改案的内容。 (4) 在这种规定之下,制宪议会的议决,是否应受原来两院议决的限制,宪文初未明白宣示;法国宪法学者因是亦有相异的解释。 (5) 惟在理论上讲,制宪机关既为最高造法机关,则除宪法明定的限制外,在法律上,自不能认为应受其他机关任何决议的限制。
三 草案的决定
有些宪法,对于宪法修改问题,特设一种复决机关;其职权在对于业经决定的宪法修改草案,为可决或否决的表示。复决机关大率为地方议会或公民团体;草案议定机关则为中央议会。在这种制度之下,复决机关只是一个决而不议的机关;草案议定机关的议决,则只是一个草案。严格地说,在这种制度之下,议决权实为草案议定机关与复决机关所共有;而宪法的修改,实含有提案、议定草案、复决与公布四个程序。这种制度与联邦制度显有连带关系;所以美国、瑞士以及澳大利亚等俱行此制。
第二节 议决程序
概括地说,各刚性宪法,对于宪法修改案议决程序的规定,不外下列四种方式。我们现在先说明这四种方式的内容,然后再比较其利弊:
一 由议会议决
这种方式,在以宪法的最终议决权付诸享有普通立法权的议会,但议会议决宪法案时,须经特别程序,与议决普通法律案时所经程序不同。此类特别程序,亦有种种:或则对于宪法修改案的议决,设为高额的法定出席人数;例如比宪定为议会两院人数各三分之二(第一三一条)。或则对于宪法修改案的成立,设为高额的赞成人数,如赞成者不满法定的多数,该案即不能成立;例如1933年奥国宪法限定赞成者必须满出席人数三分之二(第六十条)。这些手续,俱在增加宪法修改的困难,使议会中的少数,对于宪法的变更,保有对抗的能力。或则限定宪法修改案的成立,必须经过一度或数度的议会改选,使选民对于宪法修改案获有表示意见的机会;例如比宪第一三一条即规定,议会于决定宪法应行修改之后,便应立即解散,由政府召集新议会,以议决宪法的修改。南斯拉夫宪法亦设有与此相似的规定;1791年法国《宪法》以及1864年希腊《宪法》,对于宪法修改问题,并且规定须经过二度或三度的议会解散。或则限定须由议会两院联合开会,才能议决宪法的修改。法国现行宪法便是一个最著之例。依照该宪,议会上下两院,如果各以过半数的同意,决定宪法应行修改,即由两院联合开会,依该联合会会员过半数的同意,议决宪法的修改。这种规定,初不在增加宪法修改的困难,而在给议会中较能代表民意的下院,以比较优越的地位;因下院人数,在一般国家俱较上院为多。
各国宪法,对于上述各种特别程序,往往兼采数种。例如德国1919年《宪法》便规定须有国会议员三分之二的出席,与出席议员三分之二的同意(第七十六条)。
二 由特别制宪议会议决
这种方式,在令人民临时选出一种特设的制宪议会(constitutional convention,assemblée constituante)以议决宪法的修改。这种方式,盛行于美国各邦;但美国各邦之采用此制者,亦仍设有两种限制:第一,此种制宪议会,仅于修改宪法全部时召集之,至于局部的修改,则仍由邦议会议定;第二,此种制宪会议之所议决,仍不过是一个修改的草案,至于草案的成立,则尚须交付公民复决。其他国家之采用此制者,却不一定设有此种限制;如欧战前塞尔维亚宪法(第二〇〇条)的规定,即无此限制。
三 由地方团体复决
这种方式,在将中央议会议定的修改草案,交付各地方团体复决。采用联邦制的国家,大都采用这种程序。 (6) 复决的机关则或为各邦代议机关,如美国与墨西哥; (7) 或为各邦公民团体;如瑞士与澳大利亚。 (8) 至于复决案的成立,或则仅定全国各邦的赞同该案者须超过全国邦数之半,如墨西哥;或则更设定较高的多数,如美宪便限定须占全国邦数四分之三;瑞士与澳大利亚,则一面限定全国各邦的可决该案者须超过全国邦数之半,一面尚限定全国公民之可决该案者,亦须超过全国公民人数之半。
四 由公民复决
这种方式在将宪法修改案,交付全国公民复决。这便是所谓“制宪的复决”;其形式有强制与任意之别,我们前已解释,兹不赘述。 (9) 联邦国家之采用此种程序者,往往以一邦为一单位,以多数邦的可决,为修改案成立的惟一要件(或要件之一),这点已见前段。但联邦国之采用此种程序者,亦有不以邦为计算投票结果的单位,而仅认修改案的成立,须得全国公民投票过半数或投票公民过半数的赞同者;德奥宪法的规定,便俱如此。 (10) 其以邦为单位者,重在征求地方区域的意见,属于前段所述的程序;其不以邦为单位者,重在征求全国公民多数的意见,属于本段所述的程序。
右述四种程序之中,第四种程序的利弊,我们于论述公民复决制度时已经加以讨论。第三种程序之应否采用,差不多纯是一个实际问题。如果宪法的修改,实际上非征求地方团体的意见,不足以增加修改案的权威,及减少修改案施行的困难,则此种程序,自应采用。所以采用这种程序的国家,几纯以联邦国家为限。至于第一、第二两种程序,两相比较,其利弊亦显而易见。第一种程序系以议会为议决机关;因议会为现成机关,所以这种程序能令宪法修改问题,较易解决,不至过于迟缓。但议会既为现成机关,而非国民特别选出的制宪机关,其对于宪法修改问题所持的意见,不必即为国民多数的意见。这就是这种制度的弱点;同时也就是第二种程序——召集特别制宪议会——的优点之所在。为补救这个弱点起见,比利时等国乃采取改选议会,诉诸公民的程序。实则改选议会程序,与召集特别制宪议会,在原则上并无不同。现时社会情状变更极速,倘一切宪法修改问题,俱须取决于一种临时召集的制宪议会,或诉诸议会改选的手段,有时或不免徒耗时日,增加纷扰,而于事实无甚裨益;在非常事变时期,此种程序,尤不免发生重大的困难与危险。所以召集特别制宪议会与改选议会等程序,我们以为只应适用于修改宪法全部的场合,或修改宪法上特定条文的场合;至于其他修改,则仍以采取第一种程序为宜。
第三节 公布程序
宪法修改案,于依法议决后,究应由何种机关公布?公布机关究有多大权限?
这两个问题,对于君主国家的钦定宪法,在法理上,殆很少辩论的余地:那些宪法既系由元首独自制定,或君主与人民代议机关共同制定,则宪法的修改,在法理上,自亦不能撇开元首的同意。所以在一般行用钦定宪法的君主国家,宪法修改案的公布,依宪法明文或宪法习惯,概属诸元首。元首对于修改案并且往往保有“裁可”权;换言之,元首对于业经议决的宪法修改案,尚保有公布与不公布的自由。
波兰虽非君主国家,但其总统享有比君主更大的裁可权。国会两院所议决的宪法修改案,总统可以交还复议。如果后一期的国会将原案再予通过,总统除公布外,还可采取解散两院的手段。 (11) 在现代各立宪国家中(法西斯蒂国家除外),元首裁可宪法修正案的权之大如波兰总统者,诚不再见。
在采行民治制度的国家,行政元首应否有公布宪法修正案之权;如果有之,范围应该如何,亦是一个常常引起争辩的问题。各国实例,于此亦颇不一致,今取数例比较如下:
法国现行宪法,对于制宪议会(即议会两院联合会)所议决的宪法修改案,初未明定应由何项机关公布;但该宪于1879年、1884年及1926年曾三度修改;修改案俱曾由行政元首公布。是以依照宪法的习惯,法国行政元首固已取得公布宪法之权。但法国宪法学者对于此项公布权的解释,则尚不甚一致。爱斯曼认公布纯为一种行政行为,故属于行政权的范围。爱斯曼以为三权分立的基本原则不应为宪法修改问题所破坏;公布应为行政元首当然之权利。至于元首的公布权究有多大,则爱斯曼的解释颇为牵强:爱斯曼一方不承认行政元首对于制宪机关所议决的宪法修改案,得因其违背宪法所定程序而绝对地拒绝公布;但他又以为行政元省,倘遇这种场合,却能无期限地延缓公布。 (12) 这种意见,深为狄骥所驳斥。狄骥虽亦承认公布之权属诸法国行政元首,却以为元首必须于极短时间内公布。狄骥不承认行政元首对于宪法修改案,有要求制宪机关复议之权;狄骥以为法国宪法对于普通法律案之所以给予元首以要求议会复议之权者,其目的只在维持行政机关与普通立法机关间权力的平衡;倘使行政元首对于宪法修改案亦享有要求复议之权,则行政机关将得与制宪机关相对抗。 (13) 实际上,法国行政元首对于宪法修改案,亦从无要求复议或延缓公布之例。
美国联邦宪法,对于宪法的修改,亦未规定公布程序。依照美国宪法习惯,则凡宪法修改案,于经联邦议会议决,复经全国四分之三的邦议会批准以后,即由联邦行政机关公布其结果,于是修改案即告成立。行政元首对于普通法律案,虽享有要求议会复议之权,其于联邦议会所议定的宪法修改草案,及各邦邦议会所批准的宪法修改案,却不享有任何同意权。这是美国法院的解释、美国参议院的宣言以及美国宪法修改的习惯所一致承认的。 (14)
1919年德国《宪法》,将宪法修改案的公布,与普通法律案的公布,视同一律,而概以行政元首为公布机关。该宪虽明认行政元首必须公布;但行政元首,对于一切违反宪法所定程序而设定的法案,固不负有公布的义务。 (15) 这就是说,行政元首亦得审查宪法修改案在形式上有无欠缺;行政元首亦尚得拒绝制宪机关所议定的宪法修改案。
我们以为从原则上说,制宪机关既立于一切其他机关之上,其决定便不应受其他机关的限制,并不应倚赖其他机关的公布,始能发生效力;所以,宪法修改案不但不能由行政机关拒绝公布,而且不应以公布手续付诸制宪机关以外的行政机关。但是这个原则,对于采用制宪的复决的国家,实际上却不能不酌予变通:凡宪法修改案的成立,如须经过地方议会的复决或公民团体的复决,则公布的任务,固以授诸行政机关为宜;因为那些复决团体,初无现存的共同机关可以执行公布的任务。德宪既已采用制宪的复决,其以此权授诸行政元首,固亦不能谓无理由。
中国辛亥年《中华民国临时政府组织大纲》,系由各省代表会议,于辛亥年旧历十月十三日在汉口议决后,自行公布。 (16) 民元《临时约法》则于议决之日曾经南京参议院自行宣布,随后复由临时大总统另行公布(三月十一日)。 (17) 民国二年的《大总统选举法》(原定为中华民国宪法的一部分),则纯由宪法会议自行公布。盖《临时约法》第五十四条原仅有“中华民国之宪法,由国会制定”之文,并未明认政府享有公布宪法之权。但当时论者,以为普通法律,虽非经公布不生效力,宪法却不必如此;即令必须经过一种公布的形式,亦必由制宪机关自行公布;因他们认为民主共和国家的宪法,决不能以公布权付诸其他机关。且求诸事实,他们以为宪法之经由制宪机关自行公布者,亦有先例;如巴西1891年《宪法》(第九十一条),葡萄牙1911年《宪法》(第八十一条),俱明定各该宪法须由议会自行公布。因此,该《选举法》的公布,系用宪法会议名义;该法之首,并著有“中华民国宪法会议制定此《大总统选举法》并宣布之”的前文。 (18) 袁世凯政府于该法公布后,尚以咨文向宪法会议争公布之权。 (19) 民国三年袁政府制定的《中华民国约法》之明认宪法公布权属于总统者,亦即以此。民国十二年十月十日的《中华民国宪法》亦系由宪法会议公布;宪文之首,亦著有前文,以示宪法会议自行公布之意。民国二十年的《训政时期约法》则由国民政府公布。
【注释】
(1) 日本《帝国宪法》第七十三条云:“本宪法的条款,将来有改正必要时,以敕令将议案付帝国议会议决之。”日宪为钦定宪法,其制定出自天皇独裁,故当时制宪者,认为宪法修改的动议,亦必纯由天皇保留。参看伊藤博文:《日本宪法义解》(商务印书馆译本)。
(2) 参看本书第三编,第二章,第二节。
(3) 比宪第一三一条。1921年南斯拉夫《宪法》第一二六条亦有相似的规定。
(4) 1875年2月25日法国《宪法》第八条。
(5) 爱斯曼便认制宪议会的议决应受原来两院议决的限制;狄骥则力反此说。见Esmein,Éléments de droit constitutionnel(1927),Ⅱ,543-554;Duguit,Traité de droit constitutionnel(1924),Ⅳ,539及以下。
(6) 1871年的《德意志帝国宪法》,以及现行阿根廷与巴西宪法俱为例外。1919年德国《宪法》,对于宪法修改虽亦设有公民复决的程序;然该项复决初不以邦为计算结果的单位;与一般联邦国之采用制宪的复决者仍不相同。
(7) 美宪第五条;墨宪第一三五条。
(8) 瑞士《宪法》第一一八一一二三条;澳大利亚《宪法》第一二八条。
(9) 参看本书第三编,第二章,第一节。
(10) 1919年德宪第七十六条规定,须过半数公民投票,而过半数的投票公民赞成;1933年奥宪第六十五条规定,须得有效票的过半数赞同。
(11) 见1935年波兰《宪法》第八十五条。按照同条,总统的提案权亦较大于内阁及两院的提案权。总统提出者,经两院出席的多数的赞成,便可通过;而内阁及两院提出者,则须有两院全体议员的多数的赞成。
(12) Esmein,Élémnents de droit constitutionnel(1928),Ⅱ,531-532.
(13) Duguit,Traité de droit constitutionnel(1924),Ⅳ,544-545.
(14) 参看Willoughby,The Constitutional Law of the United States(1929),I,593。
(15) 德宪第七十条及第七十六条第二段。参看F.Giese,Die Verfassung des deutscheu Reiches(1926)关于以上二条的注释。
(16) 吴宗慈:《中华民国宪法史》,前编。
(17) 同上书,前编。
(18) 同上书,前编。
(19) 参看本书第六编,第二章,第二节。